حكم من طلق بلسانه واستثني بقلبه

[alsewaidi]

حكم من طلق بلسانه واستثني بقلبه حكم من طلق بلسانه واستثني بقلبه حكم من طلق بلسانه واستثني بقلبه حكم من طلق بلسانه واستثني بقلبه حكم من طلق بلسانه واستثني بقلبه

للإمام أبي الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي (1)

قال المزني: قال الشافعي رحمه الله : ( ولو طلق بلسانه وأستثنى بقلبه ، لزمه الطلاق ، ولم يكن الاستثناء بلسانه )
قال الماوردي : اعلم أن الاستثناء في الطلاق على ثلاثة أضرب:
أحدها : مايصح مضمراً ومظهراً
والثاني: مالايصح مضمراً ولا مظهراً
والثالث: مايصح مظهراً ولايصح مضمراً
فأما مايصح إظهاره وإضماره فهو ماجاز أن يكون صفة للطلاق أو أمكن أن يكون حالاً للمطلقة . فالذي يجوز أن يكون صفة للطلاق مثل قوله : أنت طالق من وثاق ، أو مسرحة إلى أهلك ، أو مفارقة إلى المسجد فإن أظهره بلفظه صح وحمل عليه في الظاهر والباطن ، ولم يلزمه الطلاق لأنه وصفه بما يجوز أن يكون من صفاته في غير الطلاق ، فلذلك لم يقع به الطلاق
وإن لم يظهره في لفظه وأضمره في نيته صح إضماره ودين فيه ولم يلزمه الطلاق في الباطن اعتباراً بالمضمر ولزمه الطلاق في الظاهر اعتباراً بالمظهر
وأما الذي يمكن أن يكون حالا للمطلقة فمثل قوله: أنت طالق إللا رأس الشهر ، ولو دخلت الدار أو إن كلمت زيدا فإن أظهر ذلك بلفظه عمل عليه في الظاهر ولم يقع عليها الطلاق إلا على الحال التي شرطها وإن أضمره بقلبه ولم يظهره بلفظ دين فيه وفي الباطن فلم يلزمه الطلاق إلا بذلك الشرط اعتبارا بإضماره ولزمه الطلاق في ظاهر الحكم اعتبارا بإظهاره فهذا ضرب.
فصل: وأما مالايصح إضماره ولا إظهاره فهو ماكان فيه إبطال ماأوقع ونفي ماأثبت كقوله أنت طالق ثلاثاً إلا ثلاثا أو أنت طالق إلا أنت فالطلاق واقع والاستثناء باطل في اظهاره باللفظ وإضماره بالقلب لأن وقوع الطلاق يمنع من رفعه لاسيما مع قول النبي صلى الله عليه وسلم ( ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والعتاق ) أخرجه الترمذي في كتاب الطلاق ج3 ص 490 تحقيق محمد فؤاد عبدالباقي رقم الحديث 3184 قال ابو عيسى هذا حديث حسن غريب. وأخرجه ابن ماجة في كتاب الطلاق ج1 ص 658ــ 659 رقم الحديث 2039 تحقيق محمد فؤاد عبدالباقي.والفرق بين هذا حيث بطل وبين الضرب الأول حيث صح أن ذلك صفة محتملة وحال ممكنة يبقى معها اللفظ على احتمال مجوز وهذا رجوع لايحتمل ولايجوز ، وإذا بطل هذا الاستثناء بما عللنا وقع الطلاق ظاهرا وباطنا.
فصل وأما الضرب الثالث وهو مايصح اظهاره ولايصح إضماره فهو الاستثناء من العدد أو الشرط الواقع بحكم الطلاق فالاستثناء في العددأن يقول أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين والشرط الرافع لحكم الطلاق أن يقول : أنت طالق إن شاء الله فإن أظهره في لفظه متصلا بكلامه صح وكان محمولا عليه في الظاهر والباطن فلايلزمه الطلاق إذا قال : إن شاء الله ويقع عليها طلقة واحدة إذا قال : أنت طالق ثلاث إلا اثنتين لأن بعض الكلام مرتبط ببعض فأوله موقوف على آخره وهو كلام لاينقض بعضه بعضا فصح .
ولولم يتلفظ بهذا الاستثناء بلسانه وأضمره بقلبه ونوى بقوله : أنت طالق أن يكون معلقا بمشيئة الله أو قال : أنت طالق ثلاث ونوى إلا أثنتين لم يصح ماأضمره من الاستثناء بمشيئة الله ومن العدد ووقع الطلاق ثلاثا في الظاهر والباطن. وإنما كان صحيحا مع الإطهار وباطلا مع الإضمار، لأن حكم اللفظ أقوى من النية ، لأن الطلاق يقع بمجرد اللفظ من غير نية ولايقع لمجرد النية من غير لفظ ، فإذا تعارضت النية واللفظ ، يغلب حكم اللفظ لقوته على حكم النية لضعفه فوقع الطلاق وبطل الاستثناء.
فلو قال , وله أربع نسوة: أنتن طوالق , واستثنى واحدة منهم فعزلتها من الطلاق , صح استثناؤه من طلاقهن ,
مظهراً ومضمراً , فلا يقع طلاقها أن استثناها باطناً بنيته في الباطن , وإن كان واقعا في الظاهر.
ولكن لو قال للأربع : انتن يا أربع طوالق , وأراد إلا واحدة , فإن استثناها بلفظه صح , وإن عزلها بنيته لم يصح , كالاستثناء من العدد , لأنه قد صرح بذكر الأربع ولم يصرح بذكرهن فيما تقدم.
فلو قال لزوجته: أنت طالق وأراد بقلبه الإشارة بالطلاق إلى إصبعه دون زوجته لم يقبل منه في ظاهر الحكم , واختلف أصحابنا: هل يدين في باطن الحكم فيما بينه وبين الله تعالى أم لا ؟ على وجهين:
أحدهما: يدين فيه , لاحتماله.
والثاني: وهو أصح. لايدين فيه , ويلزمه الطلاق في الظاهر والباطن جميعاً لأمرين.
احدهما: أن الأصبع لا يتوجه إليها طلاق انفصال , ولا طلاق تحريم.
والثاني: أنه أوقع طلاقاً على أن لا يكون طلاقاً , فصار كقوله: أنت طالق إلا أنت , والله أعلم
( الحاوي الكبير ج13 ص 41ــ43 تحقيق د. محمود مطرجي . دار الفكر ــ بيروت ــ لبنان

[أبو عبيدة]

alsewaidi
يعطيك العافيه